順應農民保留土地承包權、流轉土地經營權的意愿,把土地承包經營權分為承包權和經營權,實現承包權和經營權分置并行,是繼土地承包經營權從農民集體所有權中分離出來后我國農地制度的又一大創新。目前,在大多數地區,承包權與經營權分置的條件已經基本成熟,土地所有權、承包權、經營權“三權分置”將是今后農地制度的一條主線。2015年一號文件提出,界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的權利關系,這就需要首先界定三權各自權利性質及權能,而土地經營權作為新創立的一種獨立權利形態,更需要及時界定。
一、土地經營權性質界定
一定程度上,從農地流轉的第一天起,流入方(第三方經營者)就開始了自身權利的孕育和成熟,并在事實上成為一種需要獨立的權利形態,因為越來越多的第三方經營者開始主張自己的土地權利,并希望得到政策支持和法律保護。
(一)土地經營權是流轉情況下才獨立于承包權的一項權利
一般說來,土地承包經營權是承包農戶作為集體經濟組織成員,享有對承包地占有、使用、收益以及流轉等權利。他可以自己在土地上從事農業生產經營,也可以流轉給第三方,由其從事農業生產經營。
未流轉情況下,承包農戶享有土地承包權與土地經營權“合二為一”的權利,此時他既作為集體經濟組織成員,享有“成員權”具體體現的承包權;又作為承包地的實際經營者,享有對土地占有、使用等的經營權。“土地承包經營權”較好地涵蓋了承包農戶的權利,可以理解為承包權和經營權二者的“耦合”。也就是說,在承包農戶那里,這些權利都是屬于自己的,因此只要不涉及到承包農戶“處分”自己的農地權利,就不需要將承包權和經營權“丁是丁,卯是卯”地分得特別清楚。
流轉情況下(主要是出租),第三方經營者通過合同的形式,在一定期限內,以支付給原承包方租金為對價,“借用”承包方對土地的占有、使用等權能從事農業生產經營,并獲得相應收益。法理上,這其實是流出方和第三方經營者通過租賃合同,以土地使用為主要標的物的一種土地債務債權關系,不涉及到土地承包經營權自身的分離問題。但是,為了更好地界定和維護承包農戶與第三方經營者各自的農地權利,也便于農民群眾的理解與接受,就可以將承包農戶的土地承包經營權“一分為二”成土地承包權和土地經營權,承包農戶將土地經營權“租借”(并非完全、徹底轉移或移交)給第三方經營者,后者獲得相應的權利,而前者自己則保留承包權。也就是說,在單獨談及土地經營權時,一般就是指第三方經營者的土地經營權。
(二)土地經營權是債權而不是物權
《物權法》明確規定,土地承包經營權是用益物權。那么,第三方經營者的土地經營權是物權還是債權?隨著農地流轉規模的日益擴大,需要政策與法律層面予以界定。以下從對抗力、存續期間、轉讓性、利用內容及對價五個方面進行辨析。
第一,對抗力上,物權是對物的排他性支配權,能夠對抗第三人,債權是對某人之請求權,不能對抗第三人。土地經營權是流入方(第三方經營者)通過合同形式,請求流出方將其土地經營權“給付”,是流出方與流入方二者之間的法律關系,一般不對抗第三人。
第二,存續期間上,物權以長期存續為原則,而債權因合同取決于當事人的合意,可以是一年,也可以是五年、十年,甚至更長。從各地土地經營權流轉合同來看,有三年的,有十年的,還有到二輪承包期末的,這主要取決于雙方當事人的合意。
第三,轉讓性上,物權以有轉讓性為原則,租賃債權如無出租人同意不能轉讓。目前,土地經營權的再流轉,都需要得到發包方和承包農戶的書面同意,不能隨意再流轉。
第四,權利內容上,物權人“擁有”占有、使用、收益權能,而債權人只是在一定期限內“借用”物權人的相關權能(物權性占有、使用等權能依然歸物權人),具體內容依合同而定。也就是說,并未將物權本來的使用、收益等權能真正轉移、給予租借人。通過土地經營權流轉合同,流入方只是“借用”了流出方的土地占有、使用等權能,合同期滿后就將這些權能歸還于流出方,并沒有獲得物權性權能。
第五,對價上,物權不以對價為要素,而債權以對價為當然要素。流入方在獲得土地經營權的同時,需要支付相當的土地租金為對價。
綜上分析,我們認為,土地經營權的性質為債權,而非物權。這符合物權的“一物一權主義”,即一物之上只能成立同一內容的一個物權,土地承包經營權已經是用益物權的情況下不能再設立土地經營權為物權,在立法上行得通。同時,也不易引起原承包農戶與第三方經營者之間更多的矛盾與沖突。然而,隨著今后對實際耕作者保護的重視,土地經營權物權化屬性可以得到加強,但其債權的“底色”和本質不會變。
二、土地經營權債權物權化的國際經驗及啟示
(一)將租賃權性質界定為債權并進行物權化,是國際通行做法
國際上,租賃權與我國土地經營權較為類似。租賃是“當事人的一方約定讓相對人使用及收益一定物品,相對人約定支付其租金而生效的”經濟行為。雖然對于租賃權性質界定是各國的立法選擇,但日本、德國、瑞士、法國的民法都將其界定為債權。同時,一般因為所有權的優勢地位,承租人的地位(即租賃權)顯得比較脆弱,考慮到租賃權的脆弱可能會阻撓社會生產進步和生活安定,各國的立法也在努力地強化承租人的地位,推進租賃權物權化。特別是二次世界大戰時各國制定的緊急對策對這種物權化傾向產生了促進作用。
雖然戰后經濟狀況趨于穩定,各國逐漸廢止了緊急對策立法,但是租賃權的物權化作為這些立法的核心部分,已經作為恒久性制度在各國的民法中扎下了根。可以說,不動產租賃權物權化,使契約產生的債務關系中的承租人的權能具有物權效力是各國的共同傾向,特別是,賦予租賃權對抗力以及抑制出租人的自由終止權利這兩點幾乎沒有例外。德國專門對“農地用益租賃”進行了規定,并努力強化承租人的地位。日本則很早就制定了租地法和租房法等特別法,將租賃權(租地權、租房權)按物權處理。這樣一來,租賃雙方,特別是承租人的權利得到了有效保障。
農地上,日本通過《農地法》等法律對農地租賃權物權化進行了具體規定。第一,在租賃權的對抗力上。“買賣不破租賃”,即承租方的租賃關系與租賃權不因出租方的變動而破滅,可以對抗買主(標的物受讓人)。《農地法》規定,即便沒有對農地或草地的租賃合同進行登記,如果出現了土地的移交情況,那么承租方對其后取得該土地物權的第三者,可以主張其合同的正當性。
第二,在租賃權的損害賠償請求權和妨害排除請求權上,日本民法解釋租賃權人以租賃權的侵害為理由可以取得損害賠償請求權,租賃權人取得占有而租賃權物權化后,也可以請求妨害排除。最高法院作出的許多判決,確立了具有排他性及優先效力的租賃權,這其中也包含了妨害排除請求權的理論。
第三,在租賃權的可處分性上。對于出租人,如果租金的取得得到保障,承租人是誰則未必有什么影響。此時,依據其程度,租賃權的處分性得到了承認。日本民法有前提地支持了租賃權可處分性。《民法》第612條規定,承租人非經出租人承諾,不得讓與其權利或轉租租賃物;承租人擅自對第三人提供租賃物的使用收益時,出租人可以解除租賃契約。可處分性的認可雖然給承租人以回收投入資本的便利,但同時容易發生中間榨取,農地轉租中此弊害較多。因此,日本從源頭上就設立“關卡”來防止賺取農地租金差價的投機問題。比如對于個人而言,承租者本人或家庭成員不僅要具備有效從事農業生產的能力,而且要切實、長期地(從業天數一年150天以上)從事必要的農業生產。
第四,在租賃權的永續性上。一般說來,物權的存續期間長而債權比較短。所以,租賃權的存續期間變長是物權化的一個體現。歸納起來也就是,不動產所有人有租賃與否的自由,但一旦進行租賃,承租人如果沒有債務不履行,而在客觀上又無正當事由時,不得將其終了,即便規定了存續期間,其期滿也只是提供了以正當事由終了租賃的機會。建立在租賃權上的社會生活關系和經濟關系,也因此顯著增加了其穩定性。《農地法》規定,對規定了期限的租賃合同,在合同期結束之前的一年到6個月之內,如果不做出拒絕更改的通知,則要以與從前相同的條件對租賃合同進行更改。由于拒絕更改的通知需要都道府縣知事的批準,而事實上很難得到批準,所以租賃合同就自然成了法定更改。如此這般,通過定期租賃合同的法定更改,來保證作為耕作者的承租人經營上的穩定。
(二)土地經營權物權化的目的是平衡權利關系
我們認為,在今后相當長時期,我國土地經營權的性質應界定為債權。同時,隨著對實際耕作者保護的重視,土地經營權物權化屬性也理應逐步得到強化。但是,無論如何強化,都應該在債權這一基本制度框架下進行完善與合理保護。
其實說到底,土地經營權性質的界定根本上是今后要逐漸在承包權和經營權二者之間找到一個權利的“平衡點”。從現實來看,今后一段時期,作為承包經營權人的農戶應當是制度設計中的優先保護對象,土地承包經營權確權登記頒證、規范土地經營權流轉行為等工作都把保護農戶承包權作為重點,在農戶承包權尚未做實、到位的情況下,不宜過早、過快地強調土地經營權的物權化特征。但同時,也需要合理保護第三方經營者,以利于土地經營權的穩定性以及對農業生產投資的信心和積極性,使二者各自權利義務明確,井水不犯河水。必須清楚地認識到,過度地保護任何一方,都會使二者的權利天平“失衡”,從而影響另一方的心理預期與穩定。特別是,對于承租人的過度保護,會給出租人帶來“出租地難以收回”的心理不安,從而不愿意出租流轉土地。
三、現階段土地經營權的主要權能內涵及相應義務
(一)土地經營權主要權能內涵
1. 繼受間接占有
占有權能是指權利主體對權利客體實際掌握、控制的權能。行使占有權是行使使用、收益及處分權能的前提。因此,對一物的占有是使用、收益和處分該物的必要條件。
對于占有的取得方式,有“原始取得”與“繼受取得”。前者需要占有人創設占有的意思,而后者則需要原占有人的“交付意思”與取得人之“取得意思”。土地承包農戶與第三方經營者簽訂流轉合同后,作為原占有人的承包農戶就將土地及相關權利“交付”給第三方經營者,后者也即“取得”土地及相關權利。直接占有是對物實施事實管領,間接占有則是通過他人——直接占有人——的媒介而行使占有。法律關系上,第三方經營者對土地的占有是通過承包農戶“交付”而獲得的,其結果表現為間接性占有土地。如果承包農戶“不交付”,那么第三方經營者就無法占有和支配土地。當然,當雙方當事人的法律關系成立后,第三方經營者就轉為對土地事實上的占有。
2. 自主有償使用
一般認為,使用權是指不改變權利客體的本質而依法加以利用的權利。第三方經營者獲得土地經營權后,對流轉土地在一定期限內享有事實與法律上的占有,在不改變土地用途和不對耕地造成永久損壞的情況下,可以根據合同的約定以及對市場行情的把握,自主選擇決定在流轉土地上“種什么、種多少、何時種”等生產銷售過程中的具體問題,承包農戶和發包方都不得干涉第三方經營者依法進行正常的生產經營活動。
實際操作中,有三點需要特別注意和明確。一是第三方經營者在得到原承包戶同意且不違背法律的情況下可以對土地進行整理及相關地上附著物(如大棚)的建造,以利于機械化作業和田間生產管理等,后者無正當理由,不得不同意;對于臨時建筑物(如臨時倉庫)的建造,需要按照有關規定審批。二是參照“買賣不破租賃”原則,明確在第三方享有經營權期間,承包方將承包權互換、轉讓或退出承包的,其承包地上設立的經營權繼續有效,第三方經營者的權利不因承包方的變動而滅失。三是合同期滿后,第三方經營者有優先繼續使用土地的權利。
此外,使用分為有償使用和無償使用,第三方經營者從承包農戶手中獲得土地經營權,同時需要支付“地租”性質的流轉費,作為對價。
3. 全額農產品處置收益及相關補貼收益
第三方經營者在土地上進行耕種,通過勞動生產出一定的產品,獲得產品的所有權,他有權自主處置產品,既可以自己消費這些產品,也可到市場上出售,獲得經濟上的全額農產品處置收益。
農業補貼是國家對弱勢農業的一種扶持,實際從事農業生產的第三方經營者理應成為補貼的直接受益者。實踐中,隨著今后新增農業補貼逐步向實際耕種者傾斜,政府補貼將是今后第三方經營者獲取收益的重要來源。目前應當注意三個問題:第一,為防止實踐中存在的亂掛牌、假流轉來套取補貼問題,補貼應以產出而非主體為依據。第二,為防止現金補貼可能帶來的土地租金上漲等問題,補貼應側重于實物而非資金。第三,為防止直接補貼帶來的市場機制扭曲和尋租風險,補貼應盡可能運用市場機制間接實施。
4. 發包方和承包方同意下的“再流轉”與抵(質)押處分
民法理論上一般認為,處分權能是權利中一項核心權能,是最基本的權能。日本、德國民法對租賃權的轉讓以及租賃物的轉租,都規定需得到出租人的同意,而非自由處分。對于第三方經營者是否可以處分其經營權,我們認為,其處分權能主要表現為第三方經營者對經營權的流轉權。由于第三方經營者的經營權來自于承包方,屬于債權,故經營者對經營權再次流轉的,應當征得承包方和發包方共同同意,不能濫用其權利,同時應明確經營權再流轉應限定在一定次數內(比如兩次),以防止對農地的投機炒作。此外,第三方經營者可以在征得承包方和發包方同意后將經營權抵(質)押,但抵(質)押不影響承包方的承包主體地位。
5. 土地妨害排除與妨害防止
對于土地第三方經營者來說,當其流轉土地遭受無須容忍的妨害時,其有權請求妨害排除。例如,當流轉土地因周圍化工廠的污水排放而導致土地變性,結果土地上農作物產量大幅下降時,第三方經營者有權請求化工廠排除這一妨害,并可要求賠償。同時,如果第三方經營者得知其流轉土地附近將建造的化工廠會對土地造成污染,他就有權請求妨害防止,而不必等到化工廠建好以后污水流入承包地造成作物減產危害之時。
6. 土地征收地上物相關補償
當土地因公共利益而被依法征收時,除承包戶有權獲得足額補償外,第三方經營者作為土地的實際耕作者,對其投資的地上物也需要給予合理的補償。具體補償辦法,則需要各利益相關主體具體協商。
(二)土地經營權的義務
權利和義務是統一的,土地經營權權利主體既享有權利也負有相應的義務。總的說來,土地經營權的義務包括按時足額支付租金、不得改變農地用途、不得對農地造成永久性損害等。
1. 按時足額支付租金,并保持合理的浮動
第三方經營者有義務按時足額支付租金,這是其最主要義務。有三點需要明確:一是租金形式以實物形式為一般原則,如一定數量的水稻或小麥,也可根據當年的價格折合成一定的現金,以減少因通脹等外在因素給承包農戶造成的損失。二是租金支付方式采取預付制,即在年初支付當年的租金,具體幾年一付,由雙方協商決定。三是租金應保持合理的上浮機制,如每年或幾年遞增一個比例,但不能隨意上漲。此外,流入方處于對流轉土地的使用收益狀態時,由于自身的主觀原因而沒有使用收益,不能免除租金支付;由于不可抗力(如臺風等自然災害)導致收益少于租金,也不能減少或免除租金支付。如果不按時足額支付租金,流出方有權立即終止合同,而不必等到流入方遲延支付達到一定程度。
2. 合法利用農地,不得改變農地用途,確保農地農用
農地用途管制是國際通行規則,作為具體從事農業生產的第三方經營者,在獲得土地經營權的同時,就伴有接受用途管制義務。第三方經營者必須接受國家土地用途管制和規劃控制,不得擅自改變土地的農業用途,使農地轉為非農業用地。一些第三方經營者打著農業旗號,但并非真心地從事農業生產,而是打擦邊球,建造農業莊園,開發房地產,以便獲取巨額增值收益,對此應進行嚴格管控。
3. 合理利用農地,不得對農地造成永久性損害,確保農地可持續利用
在流轉期限內,第三方經營者必須主動按照合同約定內容,合理地利用土地,不能對農地進行掠奪性開發和經營,更不能對農地造成永久性損害。例如,不能隨意在農地上挖坑、挖魚塘、水田改旱地等。此外,第三方經營者必須接受集體和承包農戶日常的監督,未能合理利用農地的,集體和承包農戶有權制止。在合同期滿后,第三方經營者有義務將土地恢復原狀后返還給流出方。因基礎設施等地上附著物無法恢復的,第三方經營者可以請求流出方以補償的形式給予“購買”。
四、土地經營權的當下相關政策重點與優化路徑
放活土地經營權是一個長期的過程,目前來看,它才剛剛提上日程。而且一定程度上說,放活土地經營,主要是劃清原承包戶與第三方經營者之間的權利義務關系,并在實踐中加以具體運行。一是明確相關概念。隨著承包權與經營權分離,除農地所有權外,還有土地承包經營權、承包權、經營權,這些概念各自具體指什么,以后如何使用這些概念,如何向農民解釋、宣傳這些概念,需要盡快明確。此外,它們與農地使用權的區別與聯系,以及是否需要用“農地使用權”這一法律術語取代現有的“土地承包經營權”,也需要盡早統一認識。
二是厘清現有土地流轉方式。目前土地流轉方式主要有出租、互換、轉包、轉讓、入股等,這是我國基層實踐和農民創造的結果。但每種流轉方式的標的物各自是什么,它們之間區別在哪里,農民對此的理解認識又是如何,都到了給予具體明確的時候。比如出租和轉包,轉包是否可以認為是在集體經濟組織成員內的定向出租,如果是的話,是否可以將二者統稱為“出租”;互換的標的物是承包權,還是經營權,抑或是承包經營權等等。
三是進一步穩定土地流轉關系。主要包括流轉期限、租金、條款內容。目前,大部分地區土地流轉中都簽訂了流轉合同,合同是雙方權利義務的載體,應要求已經發生流轉但尚未簽訂合同的地方盡快補簽合同。要在增強雙方,特別是流出方合同意識的基礎上,重點在規范流轉合同具體條款設定上下細功夫。比如,租金方面,除設定具體金額及合理上漲辦法外,明確流出方可因流入方不按時足額支付租金可終止合同,但不得因要求漲高租金而終止合同;權利內容上,明確第三方經營者是否可以在流轉期限內進行抵押貸款;明確農地被征收時的流入方與流出方的補償分配。此外,為鼓勵對于流轉期限超過一定年限(如10年),財政考慮給予流出方一定的補貼獎勵。
四是對符合條件的第三方經營者可以頒發相關權利證書或進行合同鑒證。在第三方經營者主動提出申請的前提下,可以對其頒發土地經營權證。發證機關應為縣級農業主管部門。各地應根據實際情況,原則上可以對流轉達到一定面積、時間超過一定期限的第三方經營者進行發證,不符合條件的,則不予發證。同時,要對證書進行統一規范,可以統一為“流轉土地經營權證”,并注意與農民家庭土地承包經營權確權登記頒證相區別,證書中應明確有證書的用途。此外,在土地經營權抵押貸款中,可以應金融機構要求,由縣級農業主管部門或其委托機構對流轉合同進行鑒證。
五是繼續做好土地經營權流轉市場發育的相關工作。放活土地經營權,必然離不開土地經營權流轉市場的發育和培育。目前,全國土地流轉市場正處在發育之中,而且不同地區的發育程度不同。應該明確,土地流轉是農民的市場行為,應給予充分的尊重,政府做的是服務與管理。但是,一些地方片面追求流轉規模和流轉比例,靠行政命令下指標、定任務、趕速度,損害了農民利益。這些問題出在急于求成,越位、干預過多,代替市場作用,代替農民做主,這種“拔苗助長”式的流轉不利于土地經營權流轉市場的發育。在土地流轉管理服務上,還有大量工作要做。下一步應繼續搭建流轉服務平臺,尚未搭建平臺的地方應盡快搭建平臺;已經搭建的,在服務的主體上,要兼顧流入方和流出方,考慮地區內各平臺間的信息互通、共享。探索流轉服務機構與金融機構的對接,為土地經營權抵(質)押貸款的開展創造必要條件。
六是做好相關政策對接與儲備。土地承包權與經營權分離,對現有“土地承包經營權”的政策法律體系提出了新的要求,有的需要進一步明確、細化,有的則需要修訂、完善。這些要求也將隨時間的推移而越來越強烈和緊迫。重點要對《農村土地承包法》中相關條款進行修訂或增減。同時,充分借鑒域外的經驗,如臺灣“小地主、大佃農”計劃、“農齡”制度設計等,對放活土地經營權進行深入系統的研究,為相關政策制定進行理論儲備。
五、結語
以上主要從法理上對土地經營權的性質及權能進行了界定。實踐中,當事人一般是通過具體合同條款來加以落實,這也是原承包農戶和第三方經營者這兩個權利主體相互博弈的過程。而當政府部門作為土地市場主體的具體利益相關方介入時,這一問題就更加復雜。下一步,應重點關注“三權分置”的權利框架、結構、權利義務相互關系及現實運行,為完善三權分置辦法提供依據和參考。
(作者單位:農業部農業貿易促進中心、國務院發展研究中心農村部)
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