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　　(接上期)

　　四、關于土地經營權融資擔保

　　黨的十八屆三中全會決定提出，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能。2015年12月27日，第十二屆全國人大常委會第十八次會議決定，授權國務院在北京大興區等232個試點縣(市、區)行政區域，暫時調整實施物權法、擔保法關于集體所有的耕地使用權不得抵押的規定;在天津薊縣等59個試點縣(市、區)行政區域，暫時調整實施物權法、擔保法關于集體所有的宅基地使用權不得抵押的規定，至2017年12月31日試點結束。

　　賦予土地承包經營權抵押、擔保權能，是指通過家庭承包方式承包經營的承包地。通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的承包地(荒山、荒溝、荒丘、荒灘)，法律已允許其承包期內的承包經營權入股、抵押。以土地承包經營權作為抵押標的物，是以承包人對承包地享有的占有、使用、收益和流轉權利以及自主經營、自主處置產品為基礎的，滿足用益物權可設定為抵押物的法定條件。隨著土地承包經營權確權登記、農村土地流轉交易市場完善，將土地承包經營權納入抵押標的物范圍，應當說水到渠成。以土地承包經營權為標的設定抵押擔保，當債務不能履行，抵押權人依法定程序處分抵押物，只是轉移了承包地的使用、收益權，其實質是承包土地的經營權，承包方享有的土地承包權不因此轉移，承包地的集體所有性質也不因此改變。完善農村土地承包法律制度，需對抵(質)押權人的范圍、抵(質)押客體、抵(質)押程序、界限及抵(質)押權的實現作出規定。

　　第三方通過流轉取得的土地經營權，經承包方或其委托代理人書面同意，也可以向金融機構融資擔保。土地經營權如果界定為用益物權，按照法律規定，就可以設定抵押，如界定為債權，則可設定權利質押。鑒于對此問題認識分歧大，以服務實踐為目的，可使用土地經營權“融資擔保”概念，將抵押和質押等情形都包含其中，既保持與擔保法等法律的一致性，又規避因概念之爭影響立法進程。將土地經營權納入法定融資擔保物范圍后，對具體的制度還應細化：一是明確土地經營權融資擔保需征得原承包人同意;二是明確土地經營權人用于融資擔保的期限;三是明確禁止用土地經營權為租賃合同之外的主體提供再擔保;四是明確權利證書的獲取(土地流轉鑒證);五是明確土地經營權的價值評估、流轉、風險處置等。

　　五、關于土地承包經營權入股發展農業產業化經營

　　黨的十八屆三中全會決定提出，“允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營”。2014年11月，中辦、國辦《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》提出“引導農民以承包地入股組建土地股份合作組織”“加快發展農戶間的合作經營”“允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營”“探索建立農戶入股土地生產性能評價制度，按照耕地數量質量、參照當地土地經營權流轉價格計價折股”。

　　對于農村土地承包經營權入股，現行的農村土地承包法是將家庭承包方式和“四荒地”招標、拍賣、公開協商承包方式分開處理的。對于家庭承包方式取得的承包地，農村土地承包法將入股限定在承包方自愿聯合從事農業合作生產的范圍;對于“四荒地”的土地承包經營權，農村土地承包法規定可以采取入股方式流轉。完善農村土地承包法律制度，需增加以家庭承包方式取得的土地承包經營權，可以入股發展農業產業化經營的規定。

　　土地承包經營權入股發展農業產業化經營與入股發展農業合作不同，前者一般是入股法人企業，后者一般是入股組建土地股份合作社;前者的治理結構是公司制，后者是股份合作制，是特殊的法人治理結構;土地承包經營權入股企業后，能作為風險資產處置的仍只是承包土地的經營權，土地承包權不能作為風險資產處置，集體土地所有權不能改變。對此，需要隨著實踐發展進一步總結經驗并制定配套規定，也要注意與公司法等法律對接。

　　六、關于工商企業及其他社會資本租賃農地的準入監管

　　近年來，一些工商企業投資農業，通過流轉農民承包地，從事規模化經營，推動了農業結構調整，提高了農業生產力水平，但也出現借農業產業化經營之名行圈占農村土地之實，違法違規進行非農、非糧化建設，影響國家糧食安全和主要農產品供給。對于工商企業租賃農地進行農業產業化經營，一方面要鼓勵土地經營權向新型經營主體流轉，一方面要求嚴格工商企業租賃農戶承包地的準入和監管，總的要求是不得改變土地集體所有權性質、不得改變土地用途、不得損害農民土地承包權益。

　　加強對工商企業租賃農地的準入和監管，可考慮的立法思路：對建立工商資本租賃農地準入制度作出授權性規定，明確工商企業租賃農戶承包地實行備案制，包括資格審查、項目審核、租地條件、經營范圍等;加強對工商企業租賃農戶承包地的風險防范，明確對工商企業租賃農戶承包地規定上限控制;探索建立風險保障金制度，防范承包農戶因流入方違約或經營不善遭受損失;加強土地用途管制，防止承包地“非農化”“非糧化”傾向;明確主管部門的監督職責。建立工商企業租賃農地的準入制度，涉及新增行政許可，應按照行政許可法和國務院關于深化行政審批制度改革精神，履行相關審核及論證、聽證程序。建立上述法律制度，目的是加強農地用途管制和保護農民流轉土地的權益，是規范而非禁止，是疏而不是堵，允許工商企業進入農業提升集約化經營水平的方向不應改變，更要禁止借機設置門檻搞權力尋租。

　　七、關于農村土地承包經營權確權登記與不動產登記的銜接

　　習近平總書記在2016年4月25日農村改革座談會上指出，“建立土地承包經營權登記制度，是實現土地承包關系穩定的保證，要把這項工作抓緊抓實，真正讓農民吃上定心丸”。農村土地承包法規定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。物權法規定，“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權”。也就是說，土地承包合同是土地承包經營權的生效要件，登記和頒證只是物權確認、公示。

　　土地承包經營權登記與不動產登記制度如何銜接?2014年11月國務院頒布的《不動產登記暫行條例》規定，耕地、林地、草地等土地承包經營權屬于不動產登記范圍，但不動產統一登記過渡期內，農村土地承包經營權的登記按照國家有關規定執行。2014年中辦、國辦《關于引導農村土地經營權有序流轉發展現代農業適度規模經營的意見》提出，“由縣級人民政府農村經濟管理機構建立健全統一規范的土地承包經營權登記簿，作為今后不動產統一登記的基礎依據”“為與不動產統一登記工作銜接，承包農戶可以自愿申請、免費換取與不動產統一登記相銜接的證書”。土地承包經營權登記與不動產統一登記的規定是明確的，在過渡期內是雙軌運行，銜接問題在工作層面可以解決。這次修法，對土地承包經營權、林權登記均留出了雙軌并行的過渡空間。

　　與土地承包經營權登記頒證關系密切的，是確權中顯露出來的問題如何跟進解決。黨的十七屆三中全會提出，“搞好農村土地確權、登記、頒證工作”。2013年中央一號文件提出，“全面開展農村土地確權登記頒證工作。健全農村土地承包經營權登記制度，強化對農村耕地、林地等各類土地承包經營權的物權保護。用5年時間基本完成農村土地承包經營權確權登記頒證工作，妥善解決農戶承包地塊面積不準、四至不清等問題”。正在開展的農村土地承包經營權確權登記頒證，是在不改變現有土地承包關系的前提下，通過明確承包地塊、面積、數量、空間位置，對農民承包土地的既有權利予以確認，可以說是對過去兩輪土地承包工作回頭看，對發現的問題，能化解的化解，不能化解的記錄在案，為以后解決把臺賬搞清。在一些試點地區，做到了面積、四至、權證、合同“四到戶”，證地、證戶、證簿“三相符”。也有一些試點地方反映，登記頒證擱置了一些問題，主要有：一是證地不符。因二輪延包后調整土地、農戶間互換土地、建設征用土地、因地力肥瘦折扣面積以及分戶、搬遷等原因，造成實際面積與承包經營權證面積不符，但登記頒證是“以現有臺賬、合同、證書為依據確認承包地歸屬”。二是人地矛盾。二輪承包后，新增加人口、外嫁女、入贅男、移民搬遷等農戶沒有承包地，當時因種種原因自愿放棄承包地現又要求重新承包土地;非法轉讓承包地，實質上已經改變承包關系等，要不要化解，如何化解。三是農戶自行開荒耕種，新增土地使用面積而又不是承包合同面積。四是違規承包土地。一些村干部違規承包土地、人情承包土地等。確權將習慣畝轉化為標準畝，底數和遺留問題搞清了，如何解決需要后續工作跟進。

　　集體林權登記的問題較為復雜，包括集體統一經營的林權(約6億多畝)、家庭承包經營的林權(約14.6億畝)、自留山林權登記等，需要專題研究并規范，有的涉及政策界限問題，有關管理及入法的條件尚不成熟。

　　八、關于保障婦女的土地承包權益

　　農村土地承包法中對保障婦女土地承包權益已有規定。目前，侵害婦女土地承包權益，表現為通過制定村規民約，對結婚、離婚或喪偶婦女(也包括入贅男)的土地承包權益、集體經濟收益的分配權益等進行限制。目前農村土地承包是按戶承包，按人分地，婦女在出嫁前，是具有土地承包權的家庭成員。婦女如在婚入地未取得承包地，按照農村土地承包法的規定，婚出地的發包方不得收回其承包地，如果婚出地家庭兄弟姐妹分家析產，出嫁女依然是原土地承包經營權的共有人并享有相關權益。在完善農村土地承包法律制度時，進一步明確婦女作為家庭承包土地財產共有人或具有婚出地土地承包權的相關規定，是必要的。

　　村民委員會組織法規定，“村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表會議的決定不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產權利的內容”。婦女權益保障法規定，“任何組織和個人不得以婦女未婚、結婚、離婚、喪偶等為由，侵害婦女在農村集體經濟組織中的各項權益。因結婚男方到女方住所落戶，男方和子女享有與所在地農村集體經濟組織成員平等的權益”。對上述規定，在修改相關法律時增加法律責任，將違反法律規定制定村民自治章程和村規民約及村民會議或者村民代表會議決定，明確為侵害婦女土地承包權益的違法行為;建立對村規民約的審查機制，規定鄉鎮政府依法加強對村民自治章程和村規民約的備案審查，對出現侵害婦女承包權益的及時責令改正;完善救濟途徑，賦予婦女向人民法院申請撤銷侵害婦女承包權益的村民自治章程、村規民約及村民會議或者村民代表會議決定的權利等。

　　九、關于通過立法確認農村集體經濟組織成員資格問題

　　有意見提出，應在農村土地承包法中對農村集體經濟組織成員資格認定問題作出規定。因為只有具有農村集體經濟組織成員資格，才擁有土地承包經營權，喪失成員資格，就不再享有土地承包經營權。隨著二輪土地承包陸續到期，農村集體經濟組織成員資格確認問題已十分迫切。

　　界定農村集體經濟組織成員資格，首要問題是增加對農村集體經濟組織性質的共識。集體經濟組織是特別法人。其特征：一是社區性或地域性。我國農村集體經濟組織發展帶有濃厚的歷史印記，其前身是人民公社“一大二公”時期的生產大隊或生產隊，農村改革后成為“統分結合、雙層經營”的載體。從全國看，有組級的、村級的和鄉鎮級三個層次，農村集體經濟組織是以集體所有的土地為紐帶的人合性經濟組織，具有明顯的社區性或地域性。二是集體所有權與成員股權結合的財產權結構。農村集體經濟是集體成員利用集體所有的資源，通過合作共創共享的經濟形態，其基礎是生產資料的集體所有制。農村集體資產，憲法規定為“勞動群眾集體所有”，物權法規定為“成員集體所有”。農村集體經濟組織或村民委員會享有對農村集體資產的經營管理權，集體經濟組織成員享有對本集體經濟組織資產的收益權。農村集體產權改革完成后，農村集體將形成集體所有權和成員股權結合的財產權結構。農村集體的財產權結構，不能形成大股東控股，否則會改變公有制本質屬性。集體經濟組織法人財產可以抵押、擔保并承擔相應責任。三是成員身份對內開放、對外封閉。農村集體經濟組織成員權利來源于成員身份，有身份才有權利，無身份即無權利，身份鎖定權利。農村集體經濟組織的成員身份與集體組織相伴相生，成員享有身份的條件與營利法人不同，比如要想成為公司股東，出資就行，而集體經濟組織成員身份的獲得，需要有本集體經濟組織的戶籍，如果一個人出生在集體中，就享有成員身份，可以說是“天賦人權”(有的地方采取復合標準，考慮戶籍、勞動年限、與土地的關系、與集體經濟組織的權利義務關系等)。對于因婚嫁等原因的遷移人口，法律有規定的依法律規定，村規民約有規范的依規范。對集體經濟組織之外的其他人，成員身份具有封閉性。集體經濟組織成員身份的具體確定，是由該集體經濟組織依據有關原則、程序民主討論決定的，而不能由外部力量決定。四是股權原則上內部流轉。農村集體經濟組織成員身份對內開放、對外封閉，決定了集體經濟組織股權配置的特殊性：集體所有制決定了成員平等享有股權;股權是集體成員參與集體權益分配的依據;成員身份的封閉性決定了股權的有限流轉性，即不能向社區外轉讓;股權繼承要考慮成員身份等因素。集體經濟組織股權的流動性與集體經濟組織的穩定性要同步考慮等。五是實行民主管理。農村集體經濟組織實行民主管理(“村干部經濟”是民主管理的異化)，股份合作制改造后，要逐步引入法人治理，最終形成民主管理和法人治理有機結合的有特色的管理體制。涉及成員利益的重大事項必須實行民主決策，禁止少數人操控。六是按股分配與福利共享相結合。農村集體經濟組織中的資源性資產權益，在土地承包法中已有原則規定，通過承包經營土地或流轉承包地獲得收益;經營性資產以股份或者份額形成量化到本集體成員，作為參與集體收益分配的基本依據;其他公益性資產收益，主要實行福利性分配或共享的方式。七是經濟和社會職能交織。農村集體經濟組織是經濟組織，又承擔“準行政”的管理職能，經濟職能、社會職能與自治職能交織。在較長時期，中西部地區“村社合一”將是主要的存在形式，在經濟發達地區，村社分離將是主要的存在形式。無論是哪一種形式，農村集體經濟組織對農村公共服務所承擔的職責，在較長時期不會剝離。總之，農村集體經濟組織作為特別法人，與企業法人有不同的制度安排。建立權能完整、權利清晰、流轉順暢、保護嚴格、治理有效的集體經濟運行新機制，促進集體資產保值增值，是農村集體產權制度改革的方向。

　　鑒于自人民公社制度解體以來，集體經濟組織成員資格邊界不清問題由來已久，十分復雜，如何界定，需要試點試驗。各方面反復權衡，認為可在試點基礎上制定法規，對確認農村集體經濟組織成員資格的具體程序、標準和管理辦法作出規定，待條件進一步成熟后，再制定法律。在農村土地承包法中只作銜接性規定，是比較穩妥的。

　　農村土地制度涉及億萬農民的切身利益，十分重要。修改農村土地承包法要堅持三條原則：一是堅持農村土地的集體所有性質不動搖。習近平總書記指出，“不管怎么改，不能把農村土地集體所有制改垮了，不能把耕地改少了，不能把糧食生產能力改弱了，不能把農民利益損害了”。這“四個不能”，完善農村土地承包法律制度時應當牢牢把握住、把握好。二是處理好穩定與完善的關系，穩定是主基調。同時給地方和村集體留出處理特殊情形的空間，不利于農村社會穩定的不改，分歧意見較大的不改，可改可不改的不改。三是把體現發展趨向與循序漸進推進的關系處理好，對看不清楚的事情不能操之過急。土地承包制度的完善要與未來的農業經營方式相適應，從小規模的家庭分散經營，到適度規模的家庭農場或者專業合作社經營，再到專業化、現代化的綜合性經營，最終形成農工商一體、一二三產融合發展是現代農業的基本經營方式，需要與之相配套的土地制度相適應;我國仍處在人口從農村向城鎮轉移的社會結構調整期，需要多少年才能穩定下來，還看不清楚，土地制度要與人口結構調整相適應;農村集體產權制度改革正在深化，土地制度是農村集體產權制度的核心，需要協調配套。因此，一個符合國情的農村土地制度的最終完善，將是一個歷史過程，不可能畢其功于一役。