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　　2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱為《民法典》)，在總結改革試點實踐經驗的基礎上，結合《農村土地承包法》的修訂成果，對《物權法》第十一章土地承包經營權制度進行了大篇幅的修改。《民法典》完美解決了農用地如何“三權分置”的巨大爭議，但是對土地經營權的定性未加明確，尚有民法學解釋的空間。

　　變革

　　從《物權法》到《物權編》，承包地產權結構由“兩權分離”到“三權分置”的變革，在《民法典》中被體現得淋漓盡致。具體的修改內容包括如下幾點：

　　《民法典》第332條相較于《物權法》第126條刪除了特殊林木的林地承包期延長的規定，明確了承包期屆滿如何續期的規則。相關修改結合了《土地承包法》第21條的相關規定，刪除了“特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長”的規定，同時明確了“承包期限屆滿，由土地承包經營權人依照農村土地承包的法律規定繼續承包”，即依據《農村土地承包法》第21條第二款的規定予以延長。

　　《民法典》第334條相較于《物權法》第128條將土地承包經營權的流轉方式限定為互換和轉讓。具體包括如下三個方面：第一，將“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定”修改為“土地承包經營權人依照法律規定”，擴大了土地承包經營權流轉適用的法律依據，土地承包經營權的流轉不僅要適用《農村土地承包法》的規定，也要適用《民法典》的相關規定。第二，刪除了土地承包經營權的流轉可以采取轉包方式的規定，為土地經營權制度的引入鋪平道路。根據《民法典》第334條和第339條的規定，土地承包經營權人可以采取互換、轉讓的方式，流轉土地承包經營權，也可以采取出租(轉包)、入股等方式流轉土地經營權。承包地出租(轉包)是指通過承包地“三權分置”的方式，從土地承包經營權中分置出土地經營權。第三，刪除了“流轉的期限不得超過承包期的剩余期限”的規定，與刪除土地承包經營權以轉包方式流轉的規定相呼應。因為土地承包經營權互換、轉讓后，原權利人不再享有該權利，自然也就無所謂剩余期限問題了。

　　《民法典》第339條至第342條系統規定了土地經營權制度。第一，《民法典》第339條明確規定了土地經營權的流轉方式，即土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。需要特別說明的是，與《農村土地承包法》第36條相比，該條將“出租(轉包)”修改為“出租”，只是立法技術的選擇問題，出租和轉包在承包經營權的制度實踐并無不同，此處修改對法律的適用沒有影響。第二，《民法典》第340條明確規定了土地經營權人享有的權利，即土地經營權人可以在合同約定的期間內對農村土地進行占有、開展農業經營并收益。第三，《民法典》第341條明確規定了流轉期限為五年以上的土地經營權可以進行登記，并采登記對抗主義，賦予了五年以上的土地經營權以物權化效力，有利于維護交易安全。第四，《民法典》第342條將以招標、拍賣和公開協商等方式承包的農村土地上的權利定性為土地經營權，并明確了該種土地經營權可以出租、入股、抵押或者其他方式流轉。與《物權法》133條將招標、拍賣和公開協商等方式承包的農村土地上的權利定性為土地承包經營權相比，發生了質的變化。在農地“三權分置”制度的框架下，原以招標、拍賣和公開協商等方式承包的農村土地，其上的權利由土地承包經營權變為了土地經營權。該規定明確了土地承包經營權的享有具有身份性，即僅本集體經濟組織的成員才可享有土地承包經營權。

　　爭議

　　2014年中央一號文件首次提出農地“三權分置”的設想，自此，民法學界對農地“三權分置”改革的探索便拉開序幕。關于農用地“三權分置”的探索，所謂仁者見仁，爭議頗多。主要有兩個爭議點，第一，農地“三權分置”分置出什么。第二，土地經營權該如何定性。

　　關于第一個爭議點，有如下三種學說：以高圣平為代表的學者主張“所有權+承包經營權+經營權”的“三權分置”，即農戶保有土地承包經營權，流轉土地經營權。以陳小君為首的學者主張“所有權+資格權+承包經營權”的“三權分置”，即農戶基于身份享有一個資格權，流轉土地承包經營權。以劉振偉為首的學者主張“所有權+承包權+經營權”的“三權分置”，即農戶流轉土地承包經營權時，保有土地承包權，流轉土地經營權。

　　關于第二個爭議點主要有如下四種學說：“物權說”，以崔建遠、龍俊、孫憲忠、李永軍、蔡立東、房紹坤為首的多數學者主張土地經營權為物權，即采取德國次級用益物權的理論分析，肯定在土地承包經營權(用益物權)之上可以設立土地經營權(次級用益物權)。“債權說”，以陳小君為首的學者主張土地經營權為債權，即將土地經營權僅作為一種對土地進行靈活利用的一種債權，類似于土地租賃權。“物權化債權說”，以高圣平為首的學者主張土地經營權為債權，但是經登記的土地經營權實則具有對抗善意第三人的效力。“物權債權二元說”以王利明為首的學者主張土地經營權經登記，獲得對抗第三人效力時為物權，不登記時為債權。

　　解釋

　　第一個問題隨著2019年新修訂的《農村土地承包法》的頒布而被明確定性，即農地“三權分置”為“所有權+承包經營權+經營權”的“三權分置”。2020年頒布的《中華人民共和國民法典》也吸收了新《農村土地承包法》的經驗，將農用地“三權分置”定性為村集體享有農地所有權、村民享有農地承包經營權、村集體和農民流轉土地經營權。

　　但是新《農村土地承包法》和《民法典》未對第二個問題予以回應。土地經營權未能明確定性的現狀，給土地經營權的適用帶來了困擾。究竟土地經營權應采用“物權說”“債權說”“物權化債權說”抑或“物權債權二元說”?

　　從立法論上出發，筆者認為土地經營權為物權。土地經營權的流轉不僅包括自由轉讓還包括融資擔保(入股，信托，抵押等)。通過打破我國傳統之“一物一權”原則，采用德國次級用益物權理論，賦予土地經營權以物權效力。不僅能夠保證土地經營權的流轉安全性而且會使土地經營權抵押等融資擔保制度用起來更加順暢。

　　從解釋論上出發，筆者認為《民法典》第341條：“流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機關申請土地經營權登記;未經登記，不得對抗善意第三人”的規定，明確了土地經營權的物權屬性。通過體系解釋的方法可知，因《民法典物權編》以登記為對抗效力的物權設立規則的基本表述均為“A權自B合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人”(如《民法典》第333條、第335條、第374條、第403條)，按照相同規定應作相同解釋的規則，土地經營權的設立也應解釋為物權的設立。以土地經營權的設立期限為標準，對作為物權的土地經營權進行人為切割，實則令人困惑。

　　筆者通過立法者了解到，在對土地經營權進行權利定性時，因“物權說”和“債權說”的主張者無法妥協，故以五年為界，將土地經營權的性質進行了人為的物債二分。但是該規定不無疑問，為什么五年以上的土地經營權才能采取登記對抗主義，這種劃分是以什么為標準呢?筆者認為，未來在對土地經營權進行解釋時，至少五年以上的土地經營權可以作為物權。那么，五年以下的土地經營權該如何定性的問題，筆者認為可以對《民法典》第341條限定期限的土地經營權進行目的性擴張，將五年以下的土地經營權也適用于《民法典》第341條的規定，從而明確土地經營權的性質，統一土地經營權作為物權的適用。

　　(作者單位：清華大學法學院)