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　　一、幾點原則性思考

　　(一)如何看待合作社立法意旨問題

　　合作社立法意旨問題，實質上是回答合作社的功能期待問題，即政府和立法機構希望合作社起什么作用的問題。這個問題的本質是合作社的理論(理想)功能VS實際(實踐)功能如何平衡的問題。

　　與其他農業生產經營主體不同，合作社被外界賦予了過多的功能期待。與此有點相似的是龍頭企業。合作社實質上是市場主體，要為社員提供他們需要的(而不是別人認為他們需要的)服務，要面向市場，要參與競爭。國際合作社運動170多年的歷程，可以看作是一個從社會組織向經濟組織與社會組織兼顧、進而以經濟組織為主轉型的過程，原來社會運動的色彩日益得以調整和修正。譬如：在對公平、平等的認識上，從惠顧者人與人之間的公平、平等轉向惠顧要素之間的公平、平等;在成員權利與成員責任的關系上，從兩者不掛鉤到掛鉤;在企業治理方面，從依賴成員的自我約束、自我管理、自我奉獻，轉向更多依靠現代企業治理方法和激勵手段;在成員權利方面，從無前置條件的權利轉向多種約束下的權利;對于資本的認識方面，逐步從輕視、敵視轉向重視、包容;新型農民合作社不再認為成員可以自由進入和退出，不再認為成員惠顧可以隨意變化，不再認為成員出資靠自覺自愿，不再認為成員資本的使用是免費或者低成本的，不再認為合作社的業務局限在合作社內部;隨著相關認知的變化，新型農民合作社在資本來源方面，日益采用“請進來，走出去”，“請進來”指允許非成員向合作社提供資本并賦予剩余索取權，“走出去”指發揮合作社資本的杠桿作用，去控制、調動更多的外部資本;在資本與所有權關系方面，從資本與所有權分配不關聯到允許資本與非核心所有權(剩余所有權)發生關聯;在資本安排方面，為了讓出資產權明晰，可以讓資本數量固定、資本不可退回和出資可流轉，等等。

　　不宜讓這部法律承載太多東西，也不宜讓合作社承載太多東西。否則，一定會出現許多名實不符的問題和現象。

　　此問題的核心在于如何合理地規制一個處于不斷深刻變化又具有相對穩定制度屬性的組織發展問題。

　　(二)如何看待合作社發展現狀

　　近年來，合作社發展成效很大，問題很多。但是必須認識到，這些問題有些是法律規定的問題，還有很多并不是法律規定的問題，而是政府行為問題、基層異化問題等。后者即便法律有針對性的規范，也不一定能夠解決。要避免在修法時試圖規范那些并非法律規范能夠解決的問題。

　　特別是中國國情與他國不同，主要如經濟社會變遷太快，許多問題并非貫序出現，而是混合涌現;我國農村集體經濟制度的因素;我國強勢政府行為慣性的因素;我國農村社會基礎秩序因素;農村從業人口變遷趨勢、農村電子商務發展趨勢、工商資本進入農村農業的趨勢等。所有這些，都意味著不能簡單、片面地評價合作社發展現狀。相應的，合作社修法還是要開口子，不要一味地堵。

　　(三)如何看待合作社國際經驗

　　合作社國際經驗，值得借鑒，特別是要站在國際合作社實踐發展和法律變遷的角度加以借鑒。

　　譬如：美國農業合作社大致有三大類：傳統農業經銷合作社、新一代合作社、有限合作社，其法律也相應地對應此三大類合作社發展實踐。傳統合作社的根本特征是成員資格開放、創辦資本和創辦出資少、資本流動性弱、成員只有交付權而沒有交付義務、成員只能獲得少量的“惠顧返還的現款”。它是由農民增強討價還價力量的客觀需要與股份公司這種組織方式之間的矛盾催生的。新一代合作社根本特征是成員資格“閉鎖”、合作社所需的資本巨大和創辦成員出資多、資本流動性強、成員有交易的權利和義務、成員可以獲得大量的“惠顧返還的現款”。它是由農民進入食品加工環節的客觀需要與傳統合作社的束縛之間的矛盾催生的。有限合作社的根本特征是成員分為“惠顧成員”和“投資成員”、“惠顧成員”表決權和收益權受到特殊維護。它是農民借助“外部資本”進入食品加工環節的客觀需要與傳統合作社制度之間的矛盾催生的。從立法角度來看，我國既有傳統農業經銷合作社，也有新一代合作社和有限合作社，所以，我們在修法中既要立足傳統農業經銷合作社，更要包容新一代合作社和有限合作社形式，因為今后我國可能越來越多的合作社是后兩種，而非前者。

　　再如，2011年韓國農業合作社法調整，強調管理民主化、業務多樣化(糧食土地股份合作、果菜花專業合作、加工與出口貿易、城鄉交流等)、社員多元化(正社員+準社員+會員，農民合作社→農村居民合作社)、經營企業化等;日本安倍市場化改革中推進日本農協市場化;我國臺灣地區農業合作社法律調整，主要強調綜合立法→專門(分業)立法，社務輔導→業務輔導，更趨符合ICA合作社原則，更趨向反映與指導農業合作社實踐，規避與其他合作社法律的沖突等。

　　以上有幾點值得我們注意：要考慮合作社的市場競爭和產業化發展;要考慮合作社在專業化基礎上的綜合化發展(這里的綜合化發展并非是日本農協模式，而是指合作社業務多樣化);要考慮成員資格多樣化，但堅持保護農業生產者成員的權益;要強調業務指導，等等。

　　(四)如何看待股份合作

　　這是目前合作社發展的核心理論問題。以前批評這個問題的人很多，自從黨中央國務院提倡了，批評聲頓時沒了。然而，這個問題實際上無法回避，也就是如何看待股份合作制度、組織及形態的問題。

　　農業農村領域中的股份合作組織及形式大致有三大類：農民專業合作社的股份合作形態、土地股份合作組織、社區股份合作組織。從修法上看，兩個問題：一是如何適當規制農民專業合作社的股份合作形態，使之既能夠有效包容新一代合作社和有限合作社形式，又不過于背離合作社基本原則?二是如何解釋土地股份合作組織、社區股份合作組織的合作社屬性?

　　關于土地股份合作組織、社區股份合作組織的合作社屬性問題，核心是如何解釋在這兩種組織形態中的成員惠顧。如果他們是合作社，那么社員們對合作社的惠顧體現在哪里?這也許是中國對合作社理論的最大挑戰和貢獻。

　　筆者目前的基本觀點是：任何經濟組織都是基于某種基本要素來建構，并進行所有權安排的。企業是基于資本，合作社是基于惠顧。現在看來，惠顧可能要分為直接惠顧和間接惠顧，前者是指成員以其生產的生產成果進行投售(農民專業合作社就是如此)，后者是指成員以其擁有的基本生產要素(如土地)進行委托生產并進行投售。據此，或許可以認為合作社可以分為業務惠顧型合作社與要素惠顧型合作社。這樣，后者與公司又有什么區別呢?區別就在于根據人本的民主控制，這也是合作社與企業的根本區別。一方面，合作社與企業都是為成員服務，合作社為成員提供業務交易服務，旨在獲得業務交易收益最大化;公司為成員提供資本交易服務，旨在獲得資本交易收益最大化。正是在此意義上，合作社與企業有差異，但不大。所以，美國著名法學家Hansmann甚至認為，“總的來說，合作社是一種由客戶掌握所有權的企業，而向企業投入資本的人只是合作社眾多客戶中的一種，所以，商事公司其實只是合作社的一種特殊表現形式。”另一方面，合作社是基于人本的控制，企業則是基于資本的控制，這才是合作社與企業最本質的區別。所以，如果修法將土地股份合作社、社區股份合作社放進去，民主控制的底線一定要守住，惠顧者(包括直接惠顧者和間接惠顧者)民主控制的底線要守住，因此要嚴格限制外來資本(或非農業生產者)的投票權。

　　(五)大改、中改還是小改

　　所謂“大改”，就是將《農民專業合作社法》改為《合作社法》，類似臺灣的《合作社法》，涵蓋所有的合作社類型。所謂“中改”，就是將《農民專業合作社法》改為《農民合作社法》。所謂“小改”即還是《農民專業合作社法》。

　　筆者認為不宜“大改”，可以“中改”或“小改”。有這樣幾個原因：第一，中國農民合作社發展還處于初級階段，這個時候如果要出臺《合作社法》，理論上，勢必要包括城市的、農村的，工業的、農業的、第三產業等各類合作社，則法律調整對象太多，很多問題說不清楚。第二，如果按照中央的提法，有可能改為《農民合作社法》。從歷史上看，中國現實中具備合作性質的組織有5類：專業合作社、社區合作社、供銷合作社、信用合作社、手工業合作社。其中，信用合作社已經基本上向商業銀行轉變，越來越不具備合作社性質，而我們應該關心真正的合作金融;供銷社因為產權的復雜性，基層供銷社已經全部瓦解，現在的供銷社最終所有權不清晰，或者說最終所有者(即投資者主體)缺位，各級供銷社實際上是由幾個或一群擁有控制權而缺乏收益權的內部人(主要是各級供銷社的中高級管理人員)控制的商業組織，具有一定的特殊性和公益性，但可以肯定的是已經不具備合作社性質，從產權上說跟農民已經沒有關系了，以后應該單獨處理;社區合作社，嚴格說起來不是合作制，而是集體所有制、共有制，它的財產是不能分割的(例如土地)，但它具有合作社的性質，在某種程度上符合合作社服務成員、民主控制的原則，宜專門立法，或者也可在《農民合作社法》中略有提及;手工業合作社比較少，也不必專門提及了。

　　由此，現行法律的修改，應依然基于專業合作社進行，但要擴大調整范圍，應包括土地股份合作社、合作社內部開展信用合作等。

　　二、幾點具體性建議

　　(一)應適當擴大合作社法的調整范圍

　　(1)本法的農業概念所指大農業，包括農業副產品和體現農業多種功能的相關產品，以涵蓋鄉村旅游合作社、手工編織合作社等。

　　(2)應取消關于合作社營業范圍為某一類特定農產品的限制，養豬的為什么不能銷售本社成員生產的蔬菜?

　　(3)應適應當前及未來一段時間內農業規模經營和土地制度變革的現實發展，將農村土地股份合作社列入調整對象。

　　(4)應適應我國合作金融發展現實，將資金互助合作社、專業合作社開展內部資金互助列入調整對象，但應對其主管和監管作出特別說明。第二條第二款可改為“農民合作社以其成員為主要服務對象，提供農業生產資料的購買，農產品的銷售、加工、運輸、貯藏，與農業生產經營有關的技術、資金、信息等服務以及與農村生活相關的手工品的制作、銷售、運輸、貯藏等”。

　　(5)應包括以基層社為基礎設立的合作社聯合社。“以基層社為基礎設立的合作社聯合社適用本法”。

　　(6)沼氣合作社、勞務合作社、“富民合作社”、農村用水戶協會等是否列入調整范圍，需要進一步研究。最好不要明確列入這些界定模糊的合作社形態，但也不禁止。

　　(7)由農村集體經濟組織股份制改造形成的農村社區股份合作社不宜適用本法，宜另行專門立法調整，或簡單提一下。

　　(8)不包括類似日本、韓國和我國臺灣地區的綜合農協的形態，也不宜包括如浙江省“三位一體”的農民合作經濟組織聯盟形式，那是社會團體性質主體。

　　(9)那些非農業農村領域的合作社可另行立法，或待更長時間以后再行合并立法。

　　(二)應適當限制合作社的成員資格

　　(10)應繼續保持80%的農民比例。應繼續堅持低門檻的登記制度。畢竟國家、社會支持合作社發展是有益貧旨趣的。

　　(11)應以戶入社。從農村家庭承包經營為基礎來看，以戶計更為適宜。

　　(12)應將農民概念擴展到依法取得土地經營權并直接從事農業生產經營的城鎮居民、從事農業生產經營的大學生、國有農場(林場、牧場)的職工等。

　　(13)可以考慮將成員出資義務法定化，即每個成員必須出資。但此問題依然值得進一步探討。

　　(14)可以考慮將“企業、事業單位或社會團體成員”列為類如日韓的“準社員”，對其投票權、收益權作出不同于農民社員的規定。不過，這一做法要慎重，需要進一步探討。

　　(15)可以考慮設立優先股。不過，這一做法要慎重，需要進一步探討。

　　(16)在堅持入社自愿原則的前提下，合作社的成員資格固然不宜統一規定，但也不宜過分依從設立人的意見，應通過一定的法律規定使得合作社的成員資格問題具備實質上的可操作性和可監控性。

　　(三)應適當規范合作社的內部組織機制

　　(17)應考慮將成員出資義務法定化，即每個成員必須出資。但此問題依然值得進一步探討。

　　(18)應堅持合作社在法律框架內自主制定章程。合作社是一種自治組織，自我規制一定要堅持。目前一些因部分合作社不規范現象而要求加強對合作社進行各種外部規制的想法是有悖市場經濟法則的。

　　(19)一人一票為主，附加表決權為輔，應堅持。

　　(20)民主控制的底線一定要守住，惠顧者(包括直接惠顧者和間接惠顧者)民主控制的底線要守住，因此應嚴格限制外來資本的投票權。

　　(21)保留超過150人可以設立的成員代表大會規定，但應設立成員代表的下限(譬如至少20%)，以在一定程度上減少“內部人控制”問題。

　　(22)不應設立合作社年檢制度，現在公司都不年檢了。但可以對接受財政支持的合作社在項目期內提出年報要求。

　　(23)可以考慮建立合作社成員權救濟制度，如涉及成員的退社權、決議的無效或可撤銷、查閱財務會計材料、成員代表訴訟、派生訴訟、解散合作社等。可考慮讓農業行政主管部門承擔此職責。此問題值得進一步探討。

　　(四)應適當規范合作社的盈余分配機制

　　(24)應堅持二次返利不低于60%、其余部分按比例分配的分配原則。不過，應將“本社接受國家財政直接補助和他人捐贈形成的財產平均量化到成員的份額”說得更清楚些，現在這個說法容易引人誤解。

　　(25)能否以“一次讓利”方式替代二次返利，需要進一步探討。

　　(26)應提出經理人員等的工資應在經營成本中列支。看起來這句話說不說沒有多大區別，實際上說了是有作用的，有利于為激勵經理人員提供法律依據。

　　(27)應提出“公益金”概念，并明確上限(如10%)。在理論上，公益金不同于公積金，公積金是要量化到人的，公益金無須量化到人，實際上為內部人控制。

　　(28)應規定合作社以與成員交易為主，與非成員交易比例不得高于50%。

　　(五)應適當規范土地股份合作社

　　(29)本法所指的土地股份合作社，是在農村家庭承包經營基礎上，農戶自愿以承包地經營權入股，并據此參與民主管理和盈余分配的互助性經濟組織。

　　(30)土地股份合作社是中國特定土地制度下的階段性產物，它的生產經營方式突破了“生產在戶、服務在社”的農民專業合作社的經典特征。

　　土地股份合作社基本符合我國《農民專業合作社法》定義的“在農村家庭承包經營基礎上，同類農產品的生產經營者或者同類農業生產經營服務的提供者、利用者，自愿聯合、民主管理的互助性經濟組織”范疇，也即可以將土地入股農戶視為同類農業生產經營服務的提供者或利用者，入股農戶與合作社之間的惠顧要素是承包地經營權，合作社仍然符合自愿聯合、民主管理的本質規定性。

　　(31)基于中央的政策精神和各地的土地股份合作社實踐，可以明確土地入股的應是經營權而非承包經營權。這也意味著，入股的經營權更應該具有債權屬性，而不應是具有用益物權性質的承包經營權。當然，理論界對此問題仍存在爭議。

　　(32)土地入股折價是否應該計入合作社出資總額，土地股份合作社中如何體現惠顧額返還?如果計入出資總額，可能導致在合作社破產情況下將入股土地抵債。因此，鑒于相關上位法限制，為降低承包地財產糾紛可能，不宜將入股土地計入合作社出資總額，僅作為參與合作社盈余分配或虧損承擔的依據。這可以呼應土地入股的債權屬性，也可以呼應實踐中大量土地股份合作社存在的基于債權屬性的“保底收益”分配方式。進一步而言，由于多數土地股份合作社根據糧食產量折算土地入股股金額與保底收益，因此，可以將入股土地面積視為土地入股農戶對土地股份合作社的惠顧額(量)，并據此分配經營利潤，這也呼應了實踐中多數土地股份合作社在“保底收益”之外同時存在的基于入股土地面積的“二次返利”分配方式。這種操作思路也符合《農民專業合作社法》第三十七條“可分配盈余按成員與本社的交易量(額)比例返還，返還總額不得低于可分配盈余的百分之六十”的規定。

　　(33)合作社清算時土地入股農戶如何承擔責任，土地入股成員如何申請退社?一旦合作社清算，土地入股農戶僅以入股土地的折價出資總額為限承擔保證責任，這樣也符合僅將入股土地計做經營利潤分配或虧損承擔依據。基于《農民專業合作社法》第三條“入社自愿、退社自由”的原則規定，土地入股成員可以申請退社，但鑒于土地要素的特殊性，應要求土地股份合作社在章程中約定土地入股成員的退社具體程序與方式。比如在退社時間上，土地入股農戶成員應該在本年度生產結束之后、下年度生產開始之前提出申請;如果入股土地已經建設成為設施農業用地不方便退出，則合作社可以與退社農戶協商繼續在一定時間內持有該地塊，并以該區域農地的平均租金價格給予土地入股農戶合理經濟補償;土地入股農戶也可以同合作社協商置換成其他地段的等面積、等質量的土地進行耕作。

　　(34)土地股份合作社的民主決策與其他類型合作社相同。

　　(六)應適當規范合作社開展信用合作

　　(35)農村合作金融或農民信用合作，組織機構復雜，運營風險較大，在實際運營中難以保障農民的實際權益，應慎重對待。但考慮到中央的政策精神和各地的農村合作金融實踐，應在本法中有所體現。無論如何，此事應盡可能立法謙抑，宜粗不宜細。

　　(36)合作金融，是指以合作制為制度內核和運行準則的金融制度、金融組織以及金融活動形態，其以滿足成員信貸需求為目的，成員兼具所有者(投資者)和客戶(消費者)的雙重身份，并基于民主控制原則運營。

　　在當今中國的情境下，合作金融大致包括經銀行業監督管理機構批準成立的農村資金互助社，以財政扶貧資金為引導的村級發展互助資金，以國內外非政府組織扶貧資金為引導的社區發展基金，在農民專業合作社內部開展的信用合作，以及由非政府組織、銀行、信用社、部分農村居民等發起提供的各類小額信貸。本法規制的大體應是前四種形式，而不包括小額信貸。

　　(37)資金互助合作社，或合作社內部開展信用合作，應堅持“社員制、封閉性原則”，即可以在成員內部吸收存款和發放貸款，但不可以向非成員吸收存款或者發放貸款。

　　(38)如成立專門的資金互助合作社，應先經銀監部門審核，再辦理工商注冊登記。如合作社內部開展信用合作，則無須經銀監部門審核，也無須辦理工商注冊登記(因為合作社注冊登記了)，但應向銀監部門、農業行政主管部門報備。

　　(39)應對資金互助合作社，或合作社內部開展信用合作的從業人員資格、存貸利率作出明確規定。

　　(40)應規定資金互助合作社，或合作社內部開展信用合作的從業人員的法律責任。

　　(七)應適當規范合作社聯合社

　　(41)兩個以上的農民合作社可以設立合作社聯合社，經工商行政管理部門登記注冊取得法人資格。聯合社以其全部財產對債務承擔有限責任。

　　(42)合作社加入聯合社，應當按照聯合社的章程規定出資，并以該出資額對聯合社的債務承擔有限責任。

　　(43)聯合社實行一社一票不宜設附加表決權。

　　(44)盈余分配，60%的可分配盈余應當按照基層社與聯合社之間的交易額惠顧返還，其余部分按照基層社在聯合社中的出資比例分享。

　　(45)應允許各地以適當形式進行合作社聯盟的建設。

　　(八)應適當規范政府部門對合作社的扶持行為

　　(46)應強調對合作社的普惠政策，而非目前流行的選拔式扶持。

　　(47)應明確提出政府對合作社培訓教育、人才培養等方面的支持。

　　(作者單位：浙江大學中國農民合作組織研究中心)

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