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　　在新舊生育政策交替的背景下，搶生二孩是否應被處罰?

　　【案例】曾女士與蔣先生是湖北黃石的一對“單獨”夫婦(夫妻雙方一人為獨生子女)，他們的第二個孩子出生于2013年10月30日。孩子出生13天后的2013年11月12日，十八屆三中全會表決通過“單獨二孩”政策。

　　2015年6月29日，黃石港衛計局作出《征收社會撫養費決定書》，認為蔣先生的第二個子女是在“單獨二孩”政策發布前出生，屬于違法多生育一個子女，并被征收社會撫養費96120元。

　　對此，蔣先生不服。2015年12月底，他和妻子將黃石港衛計局告上法庭。7月2日，黃石市黃石港區人民法院下達行政判決書，要求被告黃石港衛計局撤銷對原告蔣先生作出的《征收社會撫養費決定書》。

　　【評析】所謂搶生，指的是孩子在生育政策調整之前出生。如果按照調整后的生育政策，這個孩子是合法出生;但是若按照調整前的生育政策，這個孩子被衛計部門界定為“超生”。問題的關鍵是，從孩子出生到被衛計部門發現，到予以處罰，有一個時間差，出現了孩子出生時生育政策尚未改變，但當衛計部門對其家長進行超生處罰或執行超生處罰時，生育政策已經改變的現象。

　　法律界對于搶生二孩的處罰存在爭議點。有些律師認為，按照法不溯及既往的原則，對沒有做出處理決定的行為，按照生育行為發生當時的法律法規規定，有關行政機關是有權利做出處理決定的。

　　北京大學法學院教授湛中樂表示，從立法本意上來說，對于《人口與計劃生育法》修正以前搶生二孩的家庭，不應該繼續征收社會撫養費。他分析，《立法法》第五章確實有“法不溯及既往”的規定，但是有個例外。即“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。”這就是說，盡管法不溯及既往，但是適用“有利于當事人”原則時例外。湖北黃石市黃石港區法院作出原告勝訴的一審判決就是依據上述法理。摘編自《第一財經日報》